小编： 在疫情期间出现的典型新就业形态无疑是“共享员工”模式。在社会舆论的热议和好评中,各地政府积极推动其发展。然而,目前对“共享员工”这一模式本身的研究并不充分,模式自身存
2020年,新冠肺炎疫情突如其来,“新就业形态”也脱颖而出,迅速成为2020年全国“两会”上的热词,引发社会热议。而若说在疫情期间最典型的“新就业形态”,则非“共享员工”模式莫属。
据媒体报道,“共享员工”模式的诞生源于2020年2月3日盒马鲜生超市发布的一则公告。其后,云海肴、青年餐厅、西贝等由于疫情被迫停业的餐饮企业中部分员工转入盒马门店工作,相关合作涉及上海、北京、南京等多地共计近500人。此后,“共享员工”模式迅速在各地复制。
“共享员工”模式的产生既在意料之外,也在情理之中。这几年大火的共享经济延伸到员工的共享令人耳目一新。然而,透过现象看本质,“共享员工”模式的出现反映的是劳动力市场在短期内的急剧失衡。市场经济中,劳动力的自由流动是基本要素。作为市场经济体制中五大要素之一的劳动力,其重要特征是流动性。与其他要素不同的是,劳动力一方面具有流动性,另一方面具有地区竞争性。原本发达地区对劳动力具有高吸引力,劳动力主动流入,但是在疫情的特殊背景下,劳动力流入停止。由此,本地区内劳动力的不均衡分布凸显,出现了一部分企业员工停工待岗,企业养不起;另一些企业岗位缺工,企业招不到。在此背景下,“共享员工”模式的脱颖而出反映了市场经济体制的优势,市场这只“看不见的手”悄然发挥作用,企业家通过创新解了燃眉之急。
二、激辩:截然不同的两种态度
尽管“共享员工”模式在疫情中发挥了积极作用,但对其发展存在两种截然不同的态度。
(一)地方政府积极推动的态度
“共享员工”模式不仅解决了企业的燃眉之急,也获得了社会大众的普遍叫好,更迅速获得了政府的支持。2020年3月23日,国务院联防联控机制就扩大就业举行新闻发布会。国家市场监督管理总局副局长孙梅君在会上给予“共享员工”模式高度评价。她表示:疫情防控期间,零售企业和餐饮企业实行了“共享员工”模式,解决了400多万餐饮从业人员的就业困难,同时也缓解了商场、超市在疫情期间员工短缺的问题。未来将对“共享员工”等新经营模式加强指导,在监管执法当中更加地包容审慎。1在中央提出“稳就业”基础上全面“保就业”的目标后,各地政府迅速将“共享员工”模式作为“保就业”的重要举措。2020年2月28日,广东省东莞市人社局率先推出共享用工互助调剂模式,帮助企业余缺调剂、用工互助。2020年3月17日,安徽省人社厅发布《关于全面推进“共享员工”等用工余缺调剂工作的通知》,明确搭建省市两级平台,鼓励和引导有用工余缺调剂需求的企业通过市级对接平台发布调剂职工信息,促进本地企业供需信息及时对接。2020年4月15日,成都市人社局搭建的“共享用工”服务平台上线,通过“线上+线下”模式,重点针对餐饮、酒店、旅游等行业和快递、物流、商超等企业开展“共享用工”,通过余缺调剂着力解决“有人没活干、有活缺人干”的问题。
在各地政府推行的“共享员工”模式中存在几种主要类型:一是政府主导型。如安徽省由政府搭建市级对接平台,通过用工余缺两张清单收集企业用工情况,促进本地企业供需信息及时对接。同时,省级层面建立“共享员工”调剂机制,实现跨区域调剂对接。又如成都市,人社局不仅搭建“共享用工”服务平台,举办了旅游从业人员“共享用工”专场招聘会,通过微信公众号、工作群等向全市2.5万余名旅游从业人员推送岗位信息。二是政策规范型。广东省作为劳动力输入大省,制造业受疫情影响较大,东莞市在盒马鲜生宣布采用“共享员工”模式后,立即采纳并推广。其主要做法是政府制订相关政策及协议文本,如人社部门制定企业用工余缺调剂指引以及人员借用三方协议(样本),并分为用工互助、余缺调剂、非全日制兼职三种类型给予分类指导。此后,广东省深圳市出台的《深圳市人力资源和社会保障局关于开展企业用工余缺调剂工作的通知》等文件基本采取这一模式。三是第三方输送型。与前述两种模式不同,宁波市人社部门发动人力资源服务机构为缺工企业输送“共享员工”,还为这部分职工提供单独的工伤保险。
对于“共享员工”这一新型用工模式,媒体也给予了高度评价,认为是特殊时期内解决人力缺口、降低人工成本、补充员工收入的创新举措。2“共享员工”模式完美实现人才供需匹配,是一种更加灵活的用工机制,这种用工模式一方面有助于激发人才发展活力,做到人尽其才;另一方面有益于企业实现战略和经营的灵活性,达到成本最优化、效益最大化和风险最小化。3
(二)法律从业者审慎的态度
与政府的积极推进和媒体的高度肯定不同,法律从业者对“共享员工”这一新兴模式表达了不同的意见。不少律师在“共享员工”模式出现伊始就撰文揭示其中的法律风险,综合来说主要有以下几方面:
一是法律关系不明。不少律师认为,即使盒马鲜生与“共享员工”订立《劳务协议》,但按照《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)的规定,仍可认定为事实劳动关系。4因此,可能导致“共享员工”被认定与实际用工单位存在劳动关系,实际用工单位需承担雇主责任,并出现双重劳动关系。
二是雇主责任不明。由于“共享员工”作为新兴用工形式其法律关系不明,导致共享期间遭受伤害或致人损害的归责同样不明。员工在共享期间发生工伤由谁承担责任?“共享员工”在用工单位工作期间因工作行为致他人伤亡的,如何确定责任主体和责任归属?5这些问题的本质是共享用工法律关系不明导致的雇主责任难以确定,由此可能导致劳动纠纷。
三是与劳务派遣的关系不明。“共享员工”机制最大的风险在于,其与劳务派遣极为相似。6一些法律从业者甚至认为,“共享员工”疑似变相劳务派遣。对这一问题,国家人社部同样高度警惕。2020年7月22日,国家人社部行风办负责人吴礼舵在国务院政策例行吹风会上指出,原用人单位和借调单位均不得以“共享用工”之名,进行违法劳务派遣,或诱导劳动者注册为个体工商户以规避用工责任。显然,对于“共享员工”这一新兴用工模式,人社部的态度也较为谨慎。
政府积极推动,甚至一些资本蠢蠢欲动,与法律从业者的冷静审慎形成鲜明反差。然而,如果不能对“共享员工”模式的法律关系加以明确就盲目发展,最终可能导致群体性劳动纠纷的产生。
三、案例:上海企联“共享员工”互助项目
疫情期间,笔者作为上海企联法律顾问参与了“‘共享员工’互助项目”,从而得以运用参与式观察法对这一新就业形态展开研究。
(一)研究问题、研究案例与研究方法
笔者研究的主旨是发现影响“共享员工”模式长期发展的制约因素,即哪些因素导致了“共享员工”模式的出现?“共享员工”模式运行中有哪些制度障碍?“共享员工”模式反映了现有劳动力市场的哪些制度缺陷?研究选择了对“共享员工”模式产生、运行具有直接相关性的要素作为本文的分析单位,所有研究中的访谈、观察等均围绕研究主旨问题进行展开。
参与观察法是人类学和社会学中的常见方法,本文尝试将其运用到劳动关系的研究中。一般纯法学研究,通常运用演绎法,但“共享员工”模式作为一种新兴的用工形式,其法律关系不明,又难以适用统计调查方法做实证研究。参与式观察可以为研究提供详尽的局内人的观点,并对发生在研究者身边的现实生活给予“跳出现场”的视角。因此,本文认为参与式观察法是一个较为适合的研究方法。
本案例的选择具有典型性。本研究的参与观察基于上海企联的“‘共享员工’互助项目”展开。该项目是由上海企联雇主工作部针对疫情期间本市企业遇到的具体用工情况发起的。从2020年2月起,本文作者均作为项目专家组成员亲身参与。第一作者主要负责为该项目提供法律咨询,第二作者对参与项目的部分企业做了观察和访谈记录。在项目实施过程中,第一作者和第二作者获得了大量的第一手资料,以此为基础形成了本研究的整体分析框架。
为了保证研究的效度,本文使用了多个证据源,包括对相关人员的滚雪球抽样访谈和观察,收集了上海市及各地政府出台的有关“共享员工”的政策和文件,以及企联专家和外部专家对“共享员工”的研讨记录。访谈和观察对象包括:主办方上海企联、参与“共享员工”项目的企业负责人、参与“共享员工”项目的员工、项目法律顾问、人社部门管理人员等共31人,涵盖“共享员工”项目涉及的各个相关方,不同资料间形成完善的“证据链”。
(二)“共享员工”项目参与式观察的发现
其一,“共享员工”模式为疫情中稳定劳动关系发挥了作用。以企联项目中参与人数较多的福寿康公司为例,福寿康(上海)医疗养老服务有限公司是国内首家从日本引进居家介护服务模式,给老弱病残人士提供专业的居家康复以及长期照护服务的公司。福寿康是日本的特定非营利活动法人麻生教育服务株式会社在中国唯一的合作单位,同时也是上海市老年学学会老龄产业专业委员会的团体会员单位。发展至今,福寿康公司已成立71家子公司,业务遍布多省,旗下员工有3000多人。突如其来的疫情让福寿康公司的业务大面积停摆,为保障护理院业务正常经营,近千位护理员基本都留在上海。而疫情暴发后,根据上海市政府的要求,为防止聚集性传染,护理院不得不关闭,护理员处于无工可做的状态。一位负责人接受访谈时说:“疫情对我们公司的业务影响很大,尽管我们的护理员基本没有离沪,返沪人员也根据要求严格执行居家观察超过14天,但综合考虑老人和护理员自身的安全,业务还是停了下来。”
停业期间,福寿康公司继续给员工提供住宿,并依法给予最低工资,但对于员工来说,收入的大幅度减少,还是让他们倍感焦虑。护理员孙阿姨在访谈中谈到:“我已经好多年没有休息这么长时间了,人闲了心里却很慌。我家里上有老下有小,现在公司给的基本工资只够吃口饭。每天困在宿舍也不能出去找活儿干,不知道该怎么办。”
员工担心收入,企业同样也担心员工流失。福寿康公司的负责人表示,公司的护理师全部是接受过正规护理院校教育、持有康复护理专业文凭和国家颁发的资格证书、有临床经验的专业人员。他们很担心由于企业无法正常经营导致员工大量流失,这样即使未来重新开业,企业面临的困境也难有转机。
在企联的帮助下,福寿康公司的“共享员工”需求被转到餐饮行业协会、旅游行业协会等相关行业协会。伽蓝集团的青浦工厂迅速与福寿康公司取得联系,几天后安排了第一批数十位员工上岗。伽蓝集团的人事经理表示:“‘共享员工’确实解了我们的燃眉之急,本来春节期间是企业生产的淡季,大部分员工返乡过年。疫情突然爆发,企业要生产抗疫物资,员工回不来。企业想了各种办法招人,向供应商也发出了人力支援的求助,大家都缺人手,非常着急。看到企联的信息真是雪中送炭,太及时了。”让上海企联意想不到的是,不仅福寿康公司的员工顺利地共享出去了,越来越多的企业也加入企联互助平台发布用工需求。
其二,“共享员工”模式与现有法律制度存在冲突。出于对“共享员工”这一新生事物法律风险的担忧,上海企联邀请特约专家研讨“共享员工”法律风险及合规处理。专家团的律师们普遍认为,现有劳动法律制度下“共享员工”模式至少存在三方面的用工风险:一是被认定为劳动关系的风险。即劳动者被共享到新单位后,按照相关法律可以认定双方形成劳动关系,从而使用工单位承担较大风险。二是同工同酬的风险。“共享员工”的薪资标准如何确定?他们应与用工单位的原有劳动者同工同酬。三是工伤责任风险。律师们认为最大的风险还在于一旦发生工伤事故,用工单位要承担巨大风险。由于缴纳社保费的原单位没有实际用工,而实际用工的单位没有缴纳社保费,这一错位将导致工伤发生后用工单位要全额承担所有责任,风险较大。
其三,缺乏公共平台,企业间难以实现有效匹配。尽管“共享员工”模式的缘起是餐饮企业与电商企业的自发牵手,但在企联项目的观察中发现,由于各种变量影响,企业自发行为不能实现有效匹配。项目发起人、上海市企业联合会雇主工作部副主任宋靖表示:“‘共享员工’这样的项目恰是我们企联的用武之地,福寿康公司起初依靠自己的力量寻找对接企业效果并不理想,但通过企联的平台与多家企业达成意向。”
宋靖的观点也反映在多地政府的行为上。从表面上看,“共享员工”模式是两家企业与员工形成的三角关系;但事实上,企业间的用工信息如果无法有效对接,“共享员工”模式难以实现。而现实情况是,企业间的匹配受到多重因素影响。例如,一些缺工的工厂在郊区,市区员工无法参与。又如,一些外卖送餐企业缺少外送员,而外送员需要会开电动车,否则无法达成企业30分钟内送达的标准。诸多因素共同影响的结果是需要多家企业间的相互匹配。我们在企联项目里发现,几乎没有两家企业完全匹配的情况,而是多家企业间的相互匹配。因此,“共享员工”模式的实现需要众多企业通过一个平台相互配对。这也解释了为什么各地人社部门在“共享员工”项目中往往能发挥更大作用。
其四,现有灵活用工并不“灵活”。在调研中,本文作者针对现有灵活用工能否解决用工困难的问题,询问了部分企业负责人及企联下属行业协会负责人。大部分被访谈人表示,现有灵活用工并不灵活。在《劳动合同法》中规定了“劳务派遣”和“非全日制用工”两种灵活用工形态,但在疫情中我们几乎没有看到这两种灵活用工模式发挥多大作用。
以劳务派遣为例,按照现有法律规定,劳务派遣仅限于“临时性、辅助性、替代性”岗位,且用工比例不得超过10%。因此,对疫情期间用工需求爆发的电商行业来说,10%根本无法解决巨大的用工缺口。如某企业为了生产防疫物资,需要增加一倍的流水线员工。而非全日制用工每周工作时间不得超过24小时,对业务繁忙需要加班加点的电商行业也显然不适应,且非全日制用工制度本身不够完善。7作为观察者,我们认为“共享员工”模式暴露了深层次的劳动力制度性问题,即现有劳动政策制度内设计的灵活用工形态,并不能充分解决市场的灵活用工需求。在疫情中,这种灵活性需求被极端化放大,使得这一问题急剧爆发。即使在非疫情期,市场对灵活用工的需求依然存在,这一制度性缺陷同样存在。而疫情中脱颖而出的“共享员工”模式,如果在后疫情时代仍有存在的必要,则只能说明我国劳动力市场中的灵活用工需求未能得到有效满足,劳工政策有待进一步完善。
四、思考:劳动力市场制度应如何补齐短板
“共享员工”模式的出现既是偶然也有必然。其偶然因素固然是突如其来的新冠疫情,但其背后的制度性因素更值得我们反思。疫情暴发后,劳动力市场结构性失衡,如以外送为主的达美乐披萨公司订单量猛增,短期内无法招聘到足够员工。“共享员工”模式无疑提供了一个快速有效的解决方案。对于“共享员工”模式的创新给予积极肯定的同时,我们也须追问为什么现有的劳动用工制度不能解决用工需求问题,而需要创造一种新的模式呢?
2020年9月30日,人力资源和社会保障部办公厅下发了《关于做好共享用工指导和服务的通知》(以下简称“通知”),继2月份首次回应“共享员工”模式后,人社部首次明确了八点意见。其基本态度是支持企业间开展共享用工,但同时也限定了共享用工的范围。
(一)将“共享员工”模式纳入公共就业服务范围
事实上,“共享员工”模式尽管被冠之以时髦的“共享”一词,却很难说是创新。事实上,在计划经济时代,企业间的员工调剂并不罕见。而在2016年,河南能化旗下焦煤、义煤、鹤煤还曾借调人员帮助富士康扩大产能。8早在2002年的《上海市高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答》(沪高法民一〔2002〕6号)中,就用人单位之间签订劳务协议,将劳动者从一单位输出到另一单位的,如何确认劳动者的劳动关系,已做了规定。上海高院2002年的规定至少说明了三个问题:其一,企业间员工借调、调剂的做法在我国长期存在,与今天的“共享员工”模式并无本质区别,因此“共享员工”模式并不全然是一种创新;其二,企业对弹性用工和灵活用工的需求长期存在,随着市场环境不确定性的加剧,这一需求不容忽视;其三,我国劳动力市场弹性机制缺失的问题长期存在,因此企业不得不退回计划经济时代的老模式,这一问题更应引起我们重视。
人社部“通知”明确将“共享员工”模式纳入各级人力资源和社会保障部门的公共就业服务范围,这一结论与我们的参与式观察法发现的结论一致。“共享员工”模式是对劳动力市场劳工供给需求匹配机制的完善,在维持与原用人单位劳动关系的基础上,实现更优的劳动力价值,解决部分企业的阶段性用工短缺问题。因此,按照双边市场理论,9输出单位和输入单位的数量都需要达到一定规模,否则无法达成精确匹配。因此,人社部通知中提出的纳入公共就业服务体系,不仅是对现有公共就业体系的完善,也有其必要性(见图1)。
从上述模型看,“共享员工”模式的三角关系部分受重视,而隐含在劳动力市场中的企业间关系则容易被忽视。本文认为,就“共享员工”模式的案例看,劳动力市场机制中存在的问题更值得我们关注和思考。
需要注意的是,鉴于“共享员工”模式涉及“人”的因素,不能允许企业间非经员工同意实施共享,否则可能导致强迫劳动的情形。故而,通过公共就业服务体系实现“共享员工”模式更为合理。 图1“共享员工”模型 下载原图
(二)以三角雇佣关系解决“共享员工”问题
尽管“共享员工”模式得到了各级政府的高度重视,但从现有法律制度看,专家学者均提出不少质疑。首先是法律关系问题。“共享员工”的劳动关系在现有法律规定中较为模糊,员工从原单位被共享到新单位后,可能产生两个并存的劳动关系。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第八条规定,企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员,因与新的用人单位发生用工争议,依法向人民法院提起诉讼的,人民法院应当按劳动关系处理。因此,一旦发生问题,可能造成用人单位之间责任分配不清。
其次是薪酬社保问题。员工共享之后,原用人单位是否可以停止发放工资?还是必须继续支付工资?又或是可以仅支付生活费?对于这样的问题,各地和各企业的做法并无统一。而更大的问题是,原用人单位从法律规定来说,只要劳动关系继续存在就必须缴纳社会保险费。但新用人单位既然已经用工了,是否也有义务缴纳社会保险费呢?
最后是职业安全问题。一个现实的问题是,如果“共享员工”在共享期间发生工伤,能否向原用人单位主张工伤待遇呢?显然,按照现有的《工伤保险条例》规定是不行的,因为劳动者发生工伤的地点不在原用人单位,发生工伤也不是由于为原单位工作。依据《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第11条的规定,雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。因此,“共享员工”输入企业需要承担赔偿责任。而“共享员工”原输出企业是否还需承担工伤责任呢?一系列法律关系如果不能明确,将难以避免发生争议。“共享员工”模式可能遇到的问题远不止以上列举,其难以处理的根源还在于现有法律制度并没有给予“共享员工”存在的空间。
基于上述对“共享员工”模式产生根源和对现有法律制度的分析看,笔者认为,这一新型业态的长期化经营,还不具有充分的基础。除上述法律制度障碍难以跨越之外,人力资源和社会保障部发布的《复工复产中的劳动用工、劳动关系、工资待遇、社保缴纳等问题的权威解答》中明确“原用人单位不得以营利为目的借出员工。原用人单位和借调单位均不得以‘共享用工’之名,进行违法劳务派遣,或诱导劳动者注册为个体工商户以规避用工责任”。10即人社部对“共享员工”模式的底线要求是:“共享员工”行为不得营利。
这就与现有的各类“共享”业态存在根本性区别,共享行业的几大主要类型如“共享单车”“共享充电”“共享住宿”等无一不是经营性的营利行为。而如果“共享员工”不能营利,则其商业价值全无,难以在商业上有所发展。
在企联项目中,我们提出参照国际劳工组织提出的“三角雇佣关系”模型解决“共享员工”模式中存在的法律问题。第一作者主持设计了“共享员工”三方协议范本。
(三)补齐劳动力市场机制短板是根本之道
反观国外的情况,我们发现了截然不同的个案。ShiftPixy是一家位于加州的零工平台企业,已在纳斯达克上市。在疫情期间,该平台从餐饮行业等服务业吸引失业的员工注册为零工,并提供服务帮助员工转行为电商配送员,并向因疫情而配送需求暴涨的企业提供员工。同时,ShiftPixy还推出了新的“ShifterWaitlist(轮班候补名单)”,帮助因疫情而失业的餐馆员工在餐馆重新开业时可以立即报名上岗。
ShiftPixy的模式(见图2)与我国的“共享员工”模式同样解决的是劳动力市场结构性失衡问题,但解决方案并不相同。从供需匹配效率看,显然ShiftPixy的效果更好。而“共享员工”模式在没有外部平台介入而解决对接需求的情况下,事实上能够发挥的作用有限。
劳动力市场的结构性失衡并非疫情中所特有,而是一个常态需求,只是在疫情中凸显出来。对此,我们必须反思现有劳动力市场的法规和制度是否缺少必要的弹性。尤其是当全球进入VUCA(不稳定、不确定、复杂、模糊)时代,企业为应对外部环境的挑战正在转向数字化、敏捷化组织,劳动力市场的弹性化、灵活化需求应当得到重视。
党的十九届四中全会提出,推进国家治理体系和治理能力现代化。我们认为其中的重要一环是“劳动关系治理现代化”。首先是治理内容现代化。应正视出现的“新就业形态”,顺势而为允许它们发展起来,并给予应有的法律地位。可以在现有主要调整传统劳动关系的《劳动合同法》之外,为“新就业形态”制订专门法律法规,从根本上解决“共享员工”模式遇到的制度障碍。其次是治理手段现代化。此次疫情中,不少地区的人社部门建立了“共享员工”平台,通过地区大数据收集,帮助企业实现对接。这种创新已经具有“数字化治理”的雏形,应进一步优化。最后是社会保障现代化,要突破与劳动关系绑定的现有模式。在发挥新就业形态保就业的同时,发展我国的社会保障体系,构建符合新时代和新就业形态需要的社会保障制度。 图2ShiftPixy零工平台模式 下载原图
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