小编： 协商性刑事司法错误是产生于协商性司法场域中的一种新型错案。与传统对抗性司法中冤假错案呈现出的控辩双方激烈对抗不同,协商性刑事司法错误具有协商性、自愿性等内涵与特点。

2018年10月26日，《刑事诉讼法》第三次修正案将认罪认罚从宽制度予以吸纳，标志着认罪认罚从宽制度在我国的全面推行。寻找正式审判的替代机制，由对抗性司法部分转型为协商性司法，是刑事司法的世界性趋势[1]。认罪认罚从宽制度因应此发展趋势，是对传统刑事诉讼程序的突破与创新，代表着对抗性司法向协商性司法的转型。我国认罪认罚从宽制度与辩诉交易存在本质不同[2]，但也具备了认罪协商的一些属性，主要内容是量刑协商，兼采程序协商和特殊情形下的罪数协商[3]。

美国辩诉交易制度是协商性司法的典型代表，发展至今有一百余年的历史，已成为美国刑事司法体系不可或缺的制度。美国大法官安东尼·肯尼迪曾评论：“美国刑事司法制度的现状是一个辩诉交易体系，而非审判体系。”1即便如此，对于辩诉交易制度的批评与质疑从未曾停止。其中尤甚的，莫过于辩诉交易制度对于真实性的减损。2概言之，虽然辩诉交易一定程度上提高了效率，节省了司法资源，但以对抗制为基调设计的精密诉讼程序不再适用，正当程序保障荡然无存，检察官享有庞大裁量权力，任意提高刑罚或给予巨大优惠，强迫被告人接受认罪协议，而法院对此审查流于形式，导致无辜者认罪等冤假错案，逾越了刑事司法的基本底线。

前车之鉴未远，美国辩诉交易制度中产生的无辜者认罪等问题，具有不同于传统冤假错案的特点，体现了协商性司法模式的共性缺陷。认罪认罚从宽制度从试点到入法时间较为短暂，在今后施行中如何避免类似问题，必须认真对待与研究。

一、阿尔佛德答辩的警示：进行辩诉交易的无辜者 （一）阿尔佛德答辩（AlfordPlea)

事实无罪之人会承认自己有罪吗？3依一般常识，面对生与死、自由与监禁的选择时，理性人本能地不会自陷于罪；宣称无罪之人可以向法庭认罪吗？一般而言，宣称无罪同认罪之间是矛盾的，主张无罪的被告人不可能同时认罪。但在辩诉交易制度中，这两种情况都现实发生了：一方面，无辜者诉诸辩诉交易来换取轻的刑罚，4另一方面，被告人一边宣称自己无罪，一边却向法庭认罪来换取轻的刑罚。此种类型的答辩被称为阿尔佛德答辩（AlfordPlea），由美国最高法院在1970年北卡罗来纳州诉阿尔佛德案5(NorthCarolinav.Alford）中确立。美国最高法院在该案中指出，虽然被告人明确宣誓没有实施犯罪，但自愿且明智地选择了辩诉交易，法庭可以接受该答辩。其中关键问题是，被告人宣称没有实施犯罪，但因惧怕死刑而选择认罪答辩，其自愿性是否被侵犯？

1963年12月2日，阿尔佛德被控实施一级谋杀罪，如果罪名成立，将面临死刑。如果其同意辩诉交易，检察官可以降级指控二级谋杀，刑罚只有30年监禁。在听证会上，阿尔佛德坚称自己没有实施谋杀：“我承认二级谋杀并答辩是因为他们说有足够证据，但是被害人不是我杀的，我在替凶手背锅。我和被害人从来没有发生过争吵。我认罪仅仅是因为他们告诉我如果我不这样做就会判我死刑。”

阿尔佛德之后提出上诉。第四巡回上诉法院认为，上诉人认罪是非自愿的，因为是在死刑的恐惧下作出的。美国最高法院最终认定，“鉴于存在大量反驳阿尔佛德无罪证言的证据，法官可以判断其认罪答辩是自愿且明智的，具有合法性。基于犯罪事实基础的存在和阿尔佛德明确的认罪答辩意图，虽然其宣称自己是无辜的，我们认为法官接受认罪答辩并不违宪。”

在阿尔佛德案中，被告人因惧怕死刑而选择认罪答辩，并不违背辩诉交易的自愿性标准。如主笔的怀特大法官所说，被告人自愿且明智的在受审和认罪答辩之间选择，尤其是在获得有效法律帮助的情况下，不能仅因被告人选择认罪是为了规避死刑，就认为侵犯了被告人宪法第五修正案的权利。阿尔佛德答辩是一种“有罪但不认罪”（guiltybutnotguilty）答辩，含义的模棱两可，本身就代表着对真实的漠视，体现了美国当事人主义诉讼模式下处分原则运用的最大化，被告人自愿放弃陪审团审判的权利，在实体结局可能无罪下，法院仍可以根据辩诉交易作出裁判。因此，美国最高法院并没有要求每个州都必须适用该类答辩，而是明确各州有权自由决定。6 （二）自愿性与真实性的基本要求

《美国联邦刑事诉讼规则》明确规定辩诉交易应当具备两个条件：一是认罪答辩具有自愿性；二是具备事实基础。7前者强调被追诉人认罪是自愿且理智的，后者强调认罪答辩后的案件处理应符合客观事实。一般情形下，两者的实现是一致的，但有时也会产生矛盾。辩诉交易制度的发展充分表明了这一点。美国案例法始终强调辩诉交易的自愿性，但是在认定标准上并不一致，经历了从严格到宽松的发展过程。在适用辩诉交易的早期案件中，辩诉交易合法地位并未明确，8法院对于自愿性认定标准把握较为严格。美国最高法院在1941年Walkerv.Johnston案9、1962年Machibrodav.UnitedStates案10中认定检察官通过增加罪名、提高量刑相威胁，并在答辩交易中提供较轻刑罚的行为构成引诱，侵犯了被告人认罪自愿性。并在1968年UnitedStatesv.Jackson案中认定北卡莱罗那州的一部法案无效，这部法案促使被告人放弃宪法权利换取不高于终身监禁的刑罚，以规避死刑处罚。11到了二十世纪后期，美国最高法院对于自愿性标准的把握逐渐松动。1970年在Bradyv.UnitedStates案中，美国最高法院认定被告人在充分理解辩诉交易性质后，没有受到暴力或者精神强制，其认罪答辩就是自愿的。12在阿尔佛德案中，最高法院重申了这一标准，认为被告人为规避死刑，自愿认罪答辩以换取较轻刑罚并不侵犯其宪法权利。并认为Jackson案并没有确立新的标准，自愿性标准仍是自愿且理智的进行选择。与此同时，对于事实基础的标准，法院却没有严格把握。美国最高法院在阿尔佛德案中指出“许多州和联邦判例已明确，除非存在一定事实基础，被告人宣称无罪后的认罪答辩不应当采纳”。13但是，对于事实基础的证明标准,一些法院确定了“合理地相信”“定罪的高度可能性”“可能在审判时被定罪”等标准[4]，有法院仅依据被告人承认实施犯罪的口供即认定构成事实基础，14无需达到排除合理怀疑的定罪标准。还有检察官的讯问、律师的询问、辩诉协议的审查、传讯笔录或者警察的证言等都可以证明事实基础的成立。15在实践中，如果检察官主动提供较大交易优惠，而被告人予以配合的话，证明事实基础存在不是一个很难的问题。并且，在案件超负荷的压力下，很难期望法官严格把握事实基础的认定标准。因此，事实基础的要求，在以效率为导向的辩诉交易制度中作用并不彰显。

美国法院放宽认罪自愿性的认定标准，对于事实基础的证明标准却没有严格把握，实践中产生无辜者认罪等问题也就不足为奇了。这些问题的产生，是认罪自愿性与案件真实性相抵牾的极端产物，其背后是效率与公正两大诉讼价值的相互冲突与妥协。我国认罪认罚从宽制度虽与辩诉交易存在本质不同，但同样要求认罪认罚案件符合自愿性与真实性，在价值层面与辩诉交易面临类似的价值冲突问题。这为本文域外经验的比较、借鉴与归纳提供了基础。

二、协商性刑事司法错误：一种新的错案类型

根据刑事诉讼程序的不同特点，可以将刑事诉讼程序归属为不同的模式或构造。自赫伯特·帕克教授提出“犯罪控制模式”与“正当程序模式”分类以来，相继出现了“斗争模式”与“家庭模式”“弹劾模式”与“纠问模式”“职权纠明模式”与“当事人抗争模式”等等[5](P.21)。陈瑞华教授将刑事诉讼程序划分为“对抗性司法”与“合作性司法”两种模式[6]。法国学者MichelvandeKerchove将刑事司法归纳为四种类型：强加型司法、参与型司法、合意型司法和协商型司法[7](P.5、6)。其中，强加型司法与“对抗性司法”相应，而协商型司法与“合作性司法”耦合。16据此，与传统的控辩双方相互对抗的强加型或对抗性刑事司法相对，有学者将协商性刑事司法界定为诉讼主体通过对话与相互磋商，达成互惠的协议，以此来解决刑事争端的一种司法模式[8](P.26)。协商性刑事司法核心特点在于控辩双方不处于直接对立的状态，而是对案件事实以及定罪量刑提供了协商的空间，控辩双方可以进行“讨价还价”。与这种区分相对应，传统冤假错案发生在对抗性司法场域中，而协商性刑事司法错误则产生在协商性司法场域中。 （一）协商性刑事司法错误界定

目前，学界对于刑事司法不公问题存在“冤案”“错案”“误判”、“司法错误”等不同的表述。在论及协商性司法中的冤假错案问题时，笔者拟采用“司法错误”这一法律概念，主要是因为“冤案”“错案”等概念的外延相对狭窄且封闭，均被“司法错误”概念所容纳；17另一方面，正因为“司法错误”概念的开放性，在论述协商性刑事司法错误理论体系时，可以适度包容协商性司法场域中可能产生的诸多负面效应，也一定程度上能体现正负效应之间的冲突与张力。

协商性刑事司法错误的界定同对抗性司法密切相关。基于控辩双方的相互对抗，现代刑事司法以无罪推定原则为基础，设计了证据制度、辩护制度、庭审制度等一系列符合“平等武装”原则复杂的普通程序，保障案件真实的发现。而协商性司法中基于被追诉人的认罪，以无罪推定为原则设计的诸多程序机制虽不再适用，但协商仍要依据对抗性司法中定罪量刑的刑罚预期而展开。理论上，经普通程序审理后定罪可能性越高，控辩双方达成定罪交易的可能性越大；判处重刑的可能性越高，达成量刑交易的可能性越大。所以，美国学者将辩诉交易称之为庭审投射的影子（ShadowofTrial），意为控辩双方基于对抗性司法审理的结果预期而展开辩诉交易。18但事实上，实践中存在诸多因素，包括诉讼成本、案件工作量、量刑标准、控方起诉裁量权、律师帮助、个人损失规避偏好等等，直接或间接影响协商性司法，导致其实体结果与理论预期并不相符。因此，有学者认为辩诉交易偏离了庭审投影，是庭审之外的交易（OutsideTheShadowofTrial）。19这种偏离必须在法律许可的幅度之内才是正当的，不能逾越认罪协商的底线，否则就构成司法错误。因此，笔者将“协商性刑事司法错误”界定为，因协商性司法中诉讼主体权力（利）的不当行使，使协商过程与结局过度偏离普通程序审理的刑罚预期，逾越了司法公正底线的现象。

构成协商性刑事司法错误的核心要素有三个方面：一是协商性。对抗性司法中，冤假错案的产生是控辩双方激烈对抗的产物，控方通过国家权力向被追诉方施加压力，甚至秉持有罪推定、疑罪从轻等错误思想，不惜采用刑讯逼供、超期羁押等非法手段，其核心是对抗性。而协商性司法错误是控辩双方作为对等主体协商的产物，是“讨价还价”后的错误，其核心是协商性；二是“自愿性”。协商性司法中，控辩双方基于诉讼合意达成认罪协议。被追诉人基于意思自治放弃诉讼权利，即使存在错误，也是出于被追诉人“自愿”而形成。但是，被追诉人看似自愿认罪，自愿性实际上存有瑕疵。如在控辩双方掌握信息不对称的情形下，辩方无法合理预测刑罚，或者被追诉人因法律认识错误而认罪，抑或控方故意加重刑罚，被追诉人因惧怕严厉刑罚，如阿尔佛德对于死刑的恐惧而认罪等，笔者认为均不符合自愿性之标准。因此，协商性刑事司法错误经协商主体达成诉讼合意形成，虽然披着“自愿”的外衣，但并非实质自愿；三是实质不公性。协商性司法中，因协商主体间议价能力的不同，在司法公正允许的范围内可以存在一定的实体偏差。若实体结局过度偏离普通程序审理的刑罚预期，如辩诉交易制度虽然允许对事实进行交易，但是接受无辜者的认罪交易，背离了最基本的客观事实，属于错案。 （二）协商性刑事司法错误的特点 1.追求司法效率，忽视客观公正。

对抗性司法中的冤假错案往往是由于办案机关秉持“重实体、轻程序”理念，不遵守正当法律程序，过度追求客观真实所致。而协商性刑事司法错误则表现为“重效率、轻实体”，办案机关追求从简、从快解决刑事纠纷，将司法效率作为首要价值追求，实体真实与公正沦为附庸。 2.追求合意真实，偏离实质真实。

在对抗性司法场域中，司法裁判基于传统司法三段论“规范—事实—结论”这一演绎推理方式作出，其中事实是指对于证明活动的基本范畴进行了必要限定的法律事实[9](P.10)，其来源是客观事实。而协商性司法中的事实是诉讼主体协商一致的“合意事实”，体现了诉讼主体的意思自治，并不必然与客观事实相一致。对抗性司法追求实质真实，而协商性刑事司法追求实现一种合意真实。若经协商或交易形成的“合意事实”过度偏离客观事实，将导致合意真实与实质真实不符，产生协商性司法错误。 3.协商性刑事司法错误的外延，根据协商性司法模式的不同而有所区别。

有学者将美国的辩诉交易和德国的量刑协商分别界定为“效率型”与“规范型”，认为我国应当采“规范型”协商程序[10]。也有学者将世界范围内的协商性司法区分为法定从宽模式和交易从宽模式，并主张认罪认罚从宽制度属于法定从宽模式[11]。笔者认为，作出以上区分的关键在于协商性司法中基于被追诉人认罪赋予诉讼主体意思自治与权利处分空间的大小。效率型协商性司法与交易从宽模式赋予协商主体更多自治空间与处分权利，而规范型与法定从宽模式则受到更多限制，这就导致协商性刑事司法错误的外延存在差异。如美国检察官在辩诉交易中可以减少罪名、降格指控，甚至撤销案件，但在德国认罪协商制度中，因受到实质真实原则的严格限制，协商仅限于量刑协商，对罪名、罪数进行交易就属于司法错误。 4.协商性刑事司法错误主要发生在协商阶段。

传统冤假错案带有明显的“侦查主导型”特征，侦查人员失当的侦查行为往往是冤假错案的源头，比如刑讯逼供、作伪证、错误辨认等行为多发生在侦查阶段。而协商性刑事司法错误多产生在各协商主体对定罪量刑的协商过程中，因参与协商的主体与程序不同而有所差异。在美国，辩诉交易在检察官与辩护律师之间进行，一般是在检察官的办公室完成的[12](P.150)。而在德国的认罪协商程序，法官居于主导地位，同控辩双方就量刑进行协商达成协议[13](P.204、205)。在我国认罪认罚从宽制度中，协商主要发生在检察官和犯罪嫌疑人之间，往往是检察官同犯罪嫌疑人协商完毕后，才会通知值班律师到场见证认罪认罚具结书的签署过程[14]。协商性刑事司法错误往往产生于以上协商环节之中。 5.协商性刑事司法错误更难于发现与纠正。

首先，协商性司法是偏向诉讼效率的制度设计，如果错误的发现与纠正机制过于复杂，会抵消效率价值。因此在程序设计上会对协商性司法的上诉及救济程序进行一定限制，如美国司法实践中，联邦和州司法系统对经辩诉协商后达成的协议通常会要求被告人放弃上诉权，包括对量刑问题的上诉；[15]其次，若被追诉人错误认罪，在高度简化的协商性司法程序中，法官很难发现和纠正该错误。因为，在被告人认罪认罚的情况下，所谓的“定罪裁判”活动基本上就是流于形式的，不具有“庭审实质化”的特征；[14]最后，因认罪答辩必须出于自愿，使得协商性刑事司法错误披上了“自愿”的外衣，即使存在起诉权滥用、错误认罪等问题，事后也很难予以证明与救济。

三、协商性刑事司法错误的典型样态：无辜者认罪

刑事司法不应惩罚无辜者是一项底线要求。无辜的被追诉人通过协商或交易作出认罪答辩，是一种典型的协商性刑事司法错误。协商性司法作为一种刑事司法模式，不能完全遵从民事契约理论，20被追诉人处分诉讼权利受到一定法律规制。理论上，无辜者应当经过法庭审理判决无罪，而在错误认罪的情况下，无辜者以牺牲事实真相换取的，仅仅是在刑罚的轻与重之间进行选择，这既不是“优惠”，也不是“双赢”。本部分结合域外经验，基于我国司法实践中无辜者认罪案例进行实证分析，归纳与分析因无辜者认罪而产生冤案的基本类型与特点。 1.样本收集与类型状况

2019年11月期间，笔者在中国裁判文书网中输入“刑事案件”“认罪”“无罪”“判决书”“再审”五个关键词，截取2017年至2019年三年之内案例共450个（2017年145个、2018年220个、2019年85个）。21针对在一、二审中被告人主动承认犯罪事实、自愿认罪，但是在再审中改判无罪的案件进行人工筛选，获取有效案例65个。将关键词中“再审”换为“二审”，获得2017年至2019年案例共1226个（2017年500个、2018年500个、2019年226个），22针对在一审中被告人主动承认犯罪事实、自愿认罪，但是在二审中改判无罪的案件进行人工筛选，获取有效案例13个。

需要指出，笔者最初试图收集适用认罪认罚从宽制度的无辜者认罪冤案，但在中国裁判文书网上并未找到。可能的解释为：一是认罪认罚从宽制度试点仅限在北京、上海等18个城市，适用认罪认罚从宽制度的案件总体较少；二是我国自2016年底启动认罪认罚制度试点，至今仅三年左右的时间，实践中的问题尚未显现；三是如上述协商性司法错误的特点，因无辜者“自愿”认罪认罚，此类冤案很难被发现。因此，本文所搜集的无辜者认罪案例均产生于对抗性司法场域中，但其中犯罪嫌疑人、被告人承认指控的基本事实与认罪认罚从宽制度的适用条件是相一致的，23在认罪认罚从宽制度全面推行适用的背景下，可以推定样本案例适用该制度。并且，对抗性司法相对复杂的程序机制更加有利于发现实质真实，而在认罪认罚从宽制度从快、从简的程序中，更有可能因被追诉人认罪而形成错案。因此，对于样本案例的分析，可以基本反映适用认罪认罚从宽制度的无辜者错误认罪的类型状况。

通过分析78个样本案例，提炼出6类犯罪嫌疑人、被告人错误认罪的类型（见图1）。法律认识错误是造成错误认罪的最主要原因，占71.8%，其次为证据不足、替他人顶罪、刑讯逼供、事实认识错误、记忆错误，分别占10.3%、9%、6.4%、1.3%、1.3%。 图1错误认罪类型状况  下载原图

其中，刑讯逼供导致被追诉人认罪并不符合本文所探讨的协商性刑事司法错误自愿性这一特点，并且学界对于刑讯逼供导致的冤假错案已有深入分析，不再赘述。 2.无辜者认罪的类型化分析

(1）法律认识错误。样本案例中，假想犯罪即行为人的行为不构成犯罪但误认为构成犯罪，是被追诉人错误认罪的主要原因，有56个案例，占71.8%。理论上，被追诉人认罪应当建立在自愿且明智的基础上，这意味着被追诉人在认罪前需明确知晓控方指控罪名的性质以及认罪在实体与程序上所带来的后果。然而实践中，被追诉人大多不了解法律知识，甚至文化水平都不高，导致无辜者基于法律认识错误认罪的比率较高。

在56个案例中，根据行为性质的不同，笔者又将此类错案归为三类：一是因法律发生变化，行为人原本构成犯罪的行为在新法下不构成犯罪，但行为人对此并无认识而错误认罪。此类案件有11例，占19.6%;24二是行为仅具有行政违法性而产生刑事违法性认识错误。此类案件有30例，占53.6%;25三是行为不具有违法性而产生违法性认识错误。此类案件有15例，占26.8%。26

从上述数据分析可以得出两个初步结论：

一是行为具有违法性，无论是行为按照旧法具有刑事违法性，后因法律变化而丧失，还是行为仅具有行政违法性，相对于不具有任何违法性的行为，行为人更倾向于错误认罪。这可能的解释是在心理上知晓做了错事的行为人，即便其行为仅具有行政违法性，相对于心理上知晓没有实施违法行为的人，出于愧疚而倾向于认罪。

二是法律规定越是明确且稳定，被追诉人错误认罪的可能性就越小。法律规定变动频繁的犯罪，尤其是经济犯罪，涉及到犯罪金额、行为方式等犯罪构成要素，经常随着社会经济的发展而调整，行为人产生法律认识错误的可能性较高。另外，法律规定尤其是犯罪构成用语的模糊性，提高了错误认罪的可能性。如构成非法经营罪须是“扰乱市场秩序，情节严重的行为”，滥用职权罪与玩忽职守罪必须“致使侵吞公共财产、国家和人民遭受重大财产损失”，非法转让、倒卖土地使用权罪须是“情节严重的行为”等。对于“情节严重”“重大财产损失”“严重扰乱市场秩序”等诸如此类含义较为宽泛的法律用语，虽然有司法解释予以界定，但是其本身含义的模糊性使得被追诉人易产生认识错误。

(2）事实认识错误。因事实认识错误而认罪的案件仅有1例，属于因果关系认识错误。27因事实认识错误将无罪行为认为有罪行为，与法律认识错误相比，司法实践中较为少见。相较于法律规定而言，行为人亲身经历了行为从产生至结束的整个场景，对行为的事实情况，如实施了哪种行为、如何实施的、行为产生何种后果等较为熟悉。但行为人对自身行为也可能产生认识错误，如此案中的因果关系认识错误，还有刑法理论中打击错误、对象错误等构成意外事件的行为都有误认犯罪的可能性。

(3）证据不足案件中的认罪。因事实不清、证据不足而改判无罪，即所谓的“疑案”，是错误认罪案件中较为特殊的一类。28因证据不足而无罪，被告人事实上是否无辜并不明确。无辜者属于一种事实评价，而无罪者属于法律评价，证据不足案件中被追诉人认罪称为无罪者认罪可能更为妥当，但也包含了无辜者认罪的可能性。

在协商性司法场域中，疑案中无罪者有较高的认罪可能性。首先，如上所述，是否有罪是一种法律评价，也是一种事后评价，被追诉人在诉讼过程中很难对证据是否充分予以正确认识，所以疑案中被追诉人自愿认罪并不鲜见；其次，协商性司法是否采取对抗性司法中的证明标准在理论上有不同的观点，29但在实践中协商性司法必然意味着对事实认定在某种程度上的放松，因为“提高司法效率”是任何形式的协商性司法产生的最重要原因[10]。而事实认定的宽松、证据规则的简化为疑案中被告人错误认罪提供了温床；最后，在证据不足的案件中，控方为追求定罪率，往往会以较大刑罚优惠来换取被追诉人认罪答辩。遵循“有半块面包总比没有强”的观念，疑案很容易被酿成错案。

(4）替代他人虚假认罪，即所谓的“顶包”。30此类案件中特点有二：一是案件情节轻微，大多属于轻罪案件。7起案件中，原生效判决判处最重的刑罚为有期徒刑一年零六个月，还有1起判处有期徒刑十个月，其余均为缓刑。正因为刑罚较轻，行为人才会自愿顶罪，如果属于重罪案件，行为人顶罪的心理动机会下降；二是实施犯罪行为的人往往具有固定职业，如公务员、事业单位工作人员等，而顶罪人往往文化程度低，没有固定工作。目前认罪认罚从宽制度主要适用于轻罪案件，对于其中的一些案件，如醉驾、交通肇事等，应围绕行为人的身份重点审查，防范“顶包”现象。

(5）记忆错误。有1起错误认罪是被告人因记忆错误而引发。31司法实践中，由于行为发生至诉讼阶段时间跨度较长，加上记忆力、环境等因素的影响，被追诉人出现记忆模糊甚至记忆错误是正常现象，在协商性司法中也应尽量避免此类错案的产生。 3.样本缺陷：制度刺激对于主观意志的影响

由于样本案例并非产生于协商性司法场域中，以上分析仅能体现无辜者认罪的客观类型，认罪认罚后从宽处罚的制度刺激在主观上是否会影响无辜者认罪，从中无法体现。下文通过分析美国辩诉交易中的有关案例数据，借助域外经验对此问题进行考察。

前文已指出，无辜者认罪已经成为辩诉交易制度中较为突出的问题，美国除罪释放登记中心（NationalRegistryofExonerations）所统计的1700例冤案中有261例通过辩诉交易定罪（见表1），占15.4%。32261例辩诉交易冤案中，有105例毒品犯罪，其中有58例属于轻罪，占毒品犯罪总数的55.2%。33另外，有7例因性侵应登记而未登记的轻罪案件，认罪率高达77.8%。与之相对，杀人、性侵、抢劫冤案中作出认罪答辩的仅分别占8.3%、7.9%、11.7%。据此可以初步得出，相较于重罪案件，轻罪案件中被告人错误认罪的比例较高。这是因为，同重罪案件相比，轻罪案件即便经过普通程序审理，刑罚也相对轻微，刑期甚至没有超过审前羁押期限。34可以说，轻罪案件诉讼程序本身对于被告人即是一种“惩罚”；另一方面，在美国，有学者经过实证研究发现轻罪案件中被告人的审前羁押率大约是定罪被告人的四倍[16](P.225)。处于审前羁押的被告人不仅能够通过认罪答辩快速摆脱诉讼、获得自由，还可以获得额外的刑罚优惠，这无疑对于无辜者也具有吸引力。因此，在轻罪案件中，无辜者认罪的主观动因在于通过认罪换取从轻处罚，从而快速摆脱诉讼。 表1基于辩诉交易产生的冤案比例（共1700例）    下载原表

表1中732例杀人罪冤案中，有61例被告人选择认罪答辩，其中有44例以故意杀人罪定罪，17例以过失杀人罪定罪（见表2）。35根据表2，经过辩诉交易的61例杀人罪中无一人被判处死刑，44例故意杀人罪中，仅有一人被判处终身监禁（禁止保释），其余被告人平均获刑22年监禁。另外，17例过失杀人罪均是被告人认罪答辩后由故意杀人罪降格指控而来，被告人平均获刑12年监禁。从刑罚分布来看，重罪案件中刑罚越降低，被告人接受认罪答辩的比例越高，从死刑到监禁刑，认罪案件分别占0%、1.4%、6.2%、10%，控方降格指控后，认罪案件占48.6%。根据以上数据，可以初步得出：其一，重罪案件中，无辜者为了避免经普通程序审理招致严厉刑罚而认罪，尤其是死刑；其二，控方提供的优惠幅度越高，无辜者认罪可能性就越高，出现错案概率就越大。 表2杀人罪中作出认罪答辩的无辜者所获刑罚    下载原表

综上，协商性司法的制度刺激，即经认罪可换取从宽处遇，在主观上会对无辜者错误认罪产生一定影响，主要表现在三个方面：一是在轻罪案件为尽快摆脱诉讼而虚假认罪；二是在重罪案件为避免严厉的刑罚，尤其是死刑而虚假认罪；三是控方提供的刑罚减让力度越大，无辜者错误认罪的概率越高。 4.小结

以上关于无辜者认罪的实证分析虽然无法完全反应犯罪嫌疑人、被告人错误认罪的主观因素，但结合“顶罪”案件中包庇他人的主观意愿以及美国辩诉交易的经验表明，只要存在足够的利益诱惑，无辜者会“自愿”认罪来换取不正当利益。

结合我国无辜者认罪的客观类型与美国辩诉交易冤案产生的主观因素，本文对无辜者认罪在理论上划分为两类：一是被追诉人主观上没有认识到自己的行为不构成犯罪，因存在错误认识而认罪，包含法律认识错误、事实认识错误、记忆错误以及证据不足案件中的无辜者认罪；二是被追诉人主观上已认识到其行为不构成犯罪或者其不是罪犯，为达到不正当目的而认罪，包含替他人顶罪、寻求尽快摆脱诉讼、规避严厉刑罚等而认罪。作出以上区分的意义在于，相较于因认识错误而认罪，无辜者在明知无罪的情形下虚假认罪更具有隐蔽性，在司法实践中更不易发现与纠正。在探讨协商性刑事司法错误的原因及对策时，有必要区分无辜者认罪的不同类型进行针对性分析。

四、协商性刑事司法错误的发生逻辑

协商性司法在各法治国家具有不同的制度形态，协商性刑事司法错误的产生原因也具有多样性与地域性。但协商性诉讼价值理念的共通之处决定了协商性刑事司法错误在发生逻辑上存在某些共性。 （一）效率至上价值观与实用主义哲学态度的桎梏

提高诉讼效率、节约司法资源，是辩诉交易制度获得合法性，实践中适用率超过90%的根本原因。但辩诉交易制度对于效率的追求，体现了一种效率至上的片面价值观。在该价值观的引导下，检察官被赋予了庞大的起诉裁量权，法官司法审查职能严重弱化，被害人及公众参与欠缺，导致无辜者认罪等严重问题。应认识到，协商性司法是一种倾向于效率价值的司法形态，但这并不代表效率是惟一的价值追求，公正、真实、人权保障等价值也不应忽视。对此，美国学者斯蒂芬诺斯·毕贝斯尖锐地指出：“刑事诉讼的目的不仅在于‘便宜’地将被告人定罪，还应当在于威慑、教育和惩戒。诉讼程序应当保障这些实体价值，而非以效率的名义牺牲他们。”36目前，无论从理论认识还是改革试点来看，我国认罪认罚从宽制度被认为是实现程序效率化的核心机制[17]。化解人案矛盾、提高诉讼效率、优化司法资源配置是当前论证认罪认罚从宽制度改革必要性与正当性的主流依据。认罪认罚从宽制度的适用，在缩短办案周期，提高速裁、简易程序适用率和当庭宣判率等方面发挥了重要作用，但对于效率的过度追求也造成了实践中司法审查形式化、值班律师见证化等问题[14]。认罪认罚从宽制度施行过程中，我们应汲取辩诉交易制度的经验教训，警惕效率至上的片面价值观。

协商性司法的勃兴也深受实用主义哲学的影响。哲学家杜威对实用主义哲学作过精辟概括，认为“思想、概念和理论只不过是人为了达到目的的工具,只要它们对机体适应环境有用，它们就是真理。”[18](P.667)实用主义哲学在协商性司法中的勃兴，具有一定现实合理性，因为凡是理性人，都具有“趋利避害”的本能。但是，实用主义在诉讼程序中大行其道，易催生法律虚无主义，导致冤假错案等一系列问题。陈瑞华教授认为，实用主义已经成为合作性司法模式赖以存在的哲学基础，因为放弃诉讼对抗前提下的诉讼模式，通过协商、妥协和讨价还价的机会,可以达到各方利益的最大化，或者至少使各自诉讼利益的损失降低到最低限度[6]。但是，实用主义作为一种哲学样态，需要具象到司法程序的具体操作与实践中，应受到正当程序的法律规制，否则可能导向法律虚无主义，消解协商性司法的正面价值。 （二）协商性司法中权力（利）监督制约机制的失衡 1.认罪认罚从宽制度中公、检、法三机关相互关系的变化

侦查、起诉、审判等诉讼环节相互衔接、相互制衡，定罪量刑以审判为中心，落脚点在审判环节，这是一般诉讼规律的要求。而在认罪认罚从宽制度中，公、检、法三机关之间关系发生变化，这表现在：一方面，诉讼重心前移，检察机关地位和作用凸显。认罪认罚从宽的权力配置与制度设计，事实上扩充了检察机关的权力，使得审前程序的作用凸显：一是我国认罪认罚从宽制度虽然可以适用于侦查、起诉、审判三个诉讼阶段，但核心环节在于检察机关起诉阶段。检察机关在起诉环节承担着认罪认罚的核心工作，在进行权利告知的前提下，同犯罪嫌疑人充分协商达成认罪认罚诉讼合意，并签署具有契约性质的认罪认罚具结书，最终形成双方认可的量刑意见，移送法院进行审查。二是检察机关被赋予了特殊案件不起诉权。刑事诉讼法第182条突破了酌定不起诉中“犯罪情节轻微”的范围限制，只要犯罪嫌疑人自愿如实供述，并且符合有重大立功或者案件涉及国家重大利益的情形，经最高检察院核准即可作出不起诉决定。并且，可以对“涉嫌数罪中的一项或者多项不起诉”，已经突破量刑协商而具有“罪数”协商的意蕴。另外，此种情形下公安机关也被赋予了撤销案件的权利，公安机关可对刑事案件进行实质性的审前分流，提升了审前程序的作用；三是量刑建议权具有实质约束力。刑事诉讼法第201条规定除特殊情形外，法院一般应当采纳检察院指控的罪名和量刑建议。而根据最高法院的统计，截止到2018年9月底，全国各地试点法院在认罪认罚案件中对检察机关量刑建议的采纳率为96%以上[14]。检察机关的量刑建议对于法院的判决已然具有了实质约束力，这使得检察机关事实上不仅能够主导审前程序，甚至还在很大程度上主导了审判程序[19]。

认罪认罚从宽制度中检察机关作用与权力扩张的同时，法律规范也赋予了其相应的职责与义务，如认罪认罚权利告知、提供法律帮助等。司法实践中检察机关却表现出与权力并不对等地消极履行。首先，检察机关将“认罪认罚”视为一项权力而非被追诉人的权利，在是否认罪认罚上，办案人员往往采用讯问口吻，采取类似“坦白从宽，抗拒从严”的方法，逼迫犯罪嫌疑人认罪；其次，检察机关认罪认罚权利告知具有随意性。根据笔者调研情况来看，检察人员一般在讯问犯罪嫌疑人时对认罪认罚从宽仅做类似“坦白从宽”的一般解释，并不明确告知享有获得值班律师法律帮助、认罪认罚后可反悔以及选择程序适用等权利，或者给予《权利告知书》，但并不做具体解释，仅让犯罪嫌疑人看后签字；最后，检察官听取辩方对认罪认罚的意见，存在事前听取、事中征求和事后询问辩护律师或值班律师三种做法[20]。无论哪一种方式，由于掌握的事实和证据有限，辩护律师或者值班律师在同检察机关沟通协商过程中发挥的作用有限，一般都是同意检察机关的量刑建议。

另一方面，法院在认罪认罚案件中司法审查职能弱化。协商性司法在效率价值引导下存在弱化法院司法审查职能的结构性缺陷[1]。为此，德国将认罪协商程序设计成为法官居中主导，检察官和被告人协商参与的模式，以规范协商性司法，确保案件的实体公正性。我国刑事诉讼虽然与德国同属职权主义诉讼模式，但是认罪认罚从宽协商主要是在控辩双方之间进行，有学者甚至认为是“检察官与嫌疑人的协商”[14]。因此，法官只能依靠法庭审理对认罪认罚案件进行实体审查。问题是，在认罪认罚从宽制度从简、从快的程序设计中，法官很难如同在普通程序中对案件进行实质审查，坚持法定证明标准。特别是在我国被追诉人高认罪率的语境下，若被追诉人错误认罪，那么在高度略式化的程序中，法官将难以发现和纠正上述错误[17]。而且，法律规范赋予检察机关特殊不起诉权，并将认罪认罚作为酌定不起诉的法定情节，无疑扩大了检察官的不起诉权。如果检察机关依据认罪认罚情节作出不起诉决定，进行审前分流，法院对案件进行审查的机会都失去了。因此，法院无法参与认罪认罚案件的审前程序，在审理中司法审查又呈形式化，必然造成法庭审理为审前认罪背书，司法裁判有沦为“橡皮图章”之虞。

辩诉交易经验已表明，检察机关拥有不受制约的起诉裁量权，而法官对认罪答辩的自愿性、案件事实基础等没有进行有效审查，是导致无辜者认罪等问题的重要原因。甚至，法官通过“暗示”助推辩诉交易，成为辩诉交易的“忠实合作伙伴”，如对被告人作出减轻刑罚的建议、提示或者总是对不认罪答辩而经法庭审理的被告人判处更重刑罚等等。37我国认罪认罚从宽制度适用面临同样问题，一方面是检察机关在认罪认罚案件中权力与作用逐步扩大，另一方面是审判机关在从简、从快的程序设计中司法审查职能弱化，传统的三机关相互制约关系受到削弱，是产生协商性刑事司法错误的根源所在。 2.控辩双方的协商地位不对等

协商或交易的前提是双方居于大体相当的地位，拥有对等的协商筹码。认罪认罚从宽制度适用中，控辩双方实际上处于并不对等的地位，控辩力量失衡也是导致协商性司法错误的重要原因。

首先，控辩双方地位不对等，无法形成有效协商。虽然法律规定检察机关应当听取被追诉人及辩护律师或值班律师的意见，但是听取意见并不意味着有效的沟通与协商。这是因为：第一，检察机关在认罪认罚案件中很难摆脱天然的强势惯性与地位，而犯罪嫌疑人大多身陷囹圄，不具备同检察机关进行平等协商的实质条件。法律规定认罪认罚从宽制度适用于所有刑事案件，但是有时被追诉人自愿认罪，检察机关却并不适用，因为“可以适用并不等于必然适用，是否适用的决定权在于司法机关”[21]，认罪认罚于是成为司法机关的“恩赐”；第二，被追诉人在缺乏法律认知以及有效法律帮助的情形下，对犯罪事实、罪名等无法提出有效的意见。实践中，多数犯罪嫌疑人会直接对检察官的建议表示同意，极少数犯罪嫌疑人会提出对量刑的疑惑或不满，检察官则会解释量刑的由来以及量刑已经从宽的表现，但基本不会对量刑建议做出修改；[22]第三，即使被追诉人或者律师提出了与认罪认罚罪名、量刑等相关的辩护意见，但因缺乏有效协商的渠道与机制，检察机关如不采纳，对量刑建议并无实质影响。

其次，协商“筹码”不均衡。在认罪认罚案件中，被追诉人多处于被动接受检察机关量刑意见的地位。这是因为：一方面，检察官掌握案件的完整信息和所有证据材料，而被追诉人不具有阅卷权，在缺乏有效法律帮助的情况下，对案件缺乏科学明确的认知与评估；另一方面，被追诉人以认罪认罚作为协商筹码对于检察机关而言并不具有太大的吸引力。美国辩诉交易中被告人享有宪法赋予的陪审团审理及诸多诉讼权利，德国的被告人在审判阶段也具有相对刚性的证据调查申请权，而这些权利是被追诉人同控方进行协商的重要筹码[23]。相比之下，认罪认罚从宽制度并不完全省略审判程序，仅是相对简化，被追诉人享有的辩护权、上诉权等权利也并不因认罪认罚而受到法律限制，办案机关反而需要保障值班律师提供法律帮助，认罪认罚对于控方而言并没有实质吸引力。

最后，有效法律帮助的缺失。律师提供法律帮助能够有效弥补协商性司法中控辩双方巨大的力量悬殊。美国律协刑事司法准则明确规定：“律师在建议被告人接受认罪答辩之前，应当对案件进行全面细致的调查研究，包括对与案件有关的法律规定以及法庭上有可能出示的证据进行分析。”38但是，实践中基于经济收入不高、案件压力大等原因，律师在辩诉交易制度中很难提供有效辩护。认罪认罚从宽制度面临类似问题：一方面，如前文所述，虽然法律规定办案机关应当听取律师关于认罪认罚的辩护意见，但是由于沟通协商机制的缺失，律师意见很难发挥有效作用。且实践中有些检察机关同犯罪嫌疑人达成认罪认罚合意后，再通知值班律师见证具结书的签署，律师根本无法实质参与协商过程；另一方面，为解决值班律师法律帮助形式化的问题，《认罪认罚指导意见》明确赋予了值班律师会见、阅卷的权利。问题是，在目前值班律师委派制的背景下，其有没有动力去行使这一权利，更进一步追问，基于阅卷而在认罪认罚案件中提供的法律帮助是否有效，都需要进一步实践检验。

认罪认罚从宽制度正式入法，在某种程度上打破了刑事诉讼中原有的控、辩、审三方关系和力量对比[23]。认罪认罚案件中控辩双方地位的不对等及协商“筹码”的悬殊，使得对抗性司法中的权力制衡原则与机制失去效用，可能使“流水作业式”程序问题“借尸还魂”，导致协商环节产生的冤假错案难以发现与纠正，危及认罪认罚从宽制度的正当性。需要指出，本文第三部分所划分的因被追诉人认识错误而产生的认罪错案，与办案机关权利告知的随意性与形式化、律师有效法律帮助的缺失等存在重要关联。相对而言，被追诉人基于非法目的而虚假认罪，由于主观上故意为之，审前阶段控诉机关很难予以发现，形成错案的主要原因在于法院审判的形式化，未能有效发现案件的事实真相。

五、协商性刑事司法错误的应对

协商性刑事司法错误是对抗性司法向协商性司法转型过程中衍生的负面效应，是司法改革过程中必然承担的阵痛。但转型并不是颠覆。一方面，我国具有长久的职权主义诉讼传统，公安司法机关在刑事司法中发挥主要作用，转型必须在充分尊重传统的基础上，最大限度的排除协商性司法的负面效果；另一方面，目前关于认罪认罚从宽制度法律规范体系基本形成，具备了实在法的权威性，意味着在今后很长一段时间内，理论界与实务界要在既定法律规范的约束下展开理论研究与实践。刑事诉讼法及其解释性规范文件所形成的法律规范体系，为我国刑事诉讼法教义学的开展提供了“大致合理的法秩序”。在此前提下，笔者主张采取法教义学的方法论完善认罪认罚从宽制度，应对协商性刑事司法错误。所谓法教义学，是一门将现行实在法秩序作为坚定信奉而不加怀疑的前提,并以此为出发点开展体系化与解释工作的规范科学[24]。通过法教义学进行循序渐进的规范解释，能够有效弥合转型期刑事司法的不稳定性与认罪认罚从宽制度权威性之间的分歧，而非通过一轮轮改革不断削弱该制度的法律权威性。 1.在“以审判为中心”教义体系下统筹完善认罪认罚从宽制度

十八届四中全会以来，推进以审判为中心的诉讼制度改革强调发挥审判职能，突出法庭审理作用，追求实现庭审实质化。而在认罪认罚从宽制度中，如前文所述，检察机关的作用与地位得以凸显，法庭审理职能则相对弱化。认罚认罚从宽制度的推行，是否削弱了推进以审判为中心的诉讼制度改革成效，两者之间是否相互悖离，理论分歧由此产生。

应当明确，认罪认罚不代表案件不需要进行审理，而以审判为中心，也并不等同于所有案件都必须进入审判程序，也不等同于所有案件都适用普通程序进行审理[25]。庭审实质化在不同审理程序中的要求分层次，因而“以审判为中心”在不同审理程序中就有不同的实现形式39。对于认罪认罚的案件，根据案情简单抑或复杂，在法庭审理程序上进行不同程度的简化，与“以审判为中心”并不冲突，反而相辅相成。司法资源是有限的，推进以审判为中心的诉讼制度改革，实现庭审实质化，意味着投入更多的司法资源。推行认罪认罚从宽制度，促进刑事案件的繁简分流，能够节约大量司法资源，保障“简案快审、繁案精审”。认罪认罚从宽制度有助于克服我国传统对抗性司法的结构缺陷，但其前提预设必须是对抗性司法已经具备了相对完善的控辩平等对抗、法官居中裁判的教义体系。否则，在目前以审判为中心的诉讼制度改革尚未完成，庭审实质化实现尚不充分的背景下，贸然扩张适用认罪认罚从宽制度，将导致诸如无辜者认罪等协商性司法错误，且纠正这些错误反而会增加司法资源投入，无法发挥认罪认罚从宽制度的预期作用，削弱司法改革取得的成效。因此，较为稳妥的方案，是以审判为中心的教义体系统筹认罪认罚从宽制度，使其渐进式的融入到我国传统对抗性司法中，将转型期阵痛降到最低。

遵循以审判为中心的教义体系，其意义更在于为认罪认罚从宽制度的发展廓清边界。认罪认罚从宽制度并非如辩诉交易制度完全放弃审理，只是简化或省略部分诉讼环节，即使是刑事速裁程序，仍然需要经过侦查、起诉、审判等诉讼程序。虽然以被追诉人认罪为前提，无罪推定、无罪辩护等一系列基于无罪为预设的原则与程序不再适用。但是，在以审判为中心的教义体系下，法官居中裁判、控辩平等、被追诉人有权获得辩护、救济等一些基本原则与框架，认罪认罚从宽制度不能突破，只能在法律规定的空白处与允许空间内进行合理解释。若此理论分析具有合理性，关于认罪认罚从宽制度的一些争论，就可以在现有规范框架内予以解答。如对认罪认罚案件的审理，并非是对检察机关量刑建议的形式化确认，审判仍是诉讼的中心，只是将审查重点从所有案件事实与材料转为认罪认罚具有自愿性以及具备事实基础。还如检察机关的量刑建议权，在以审判为中心的教义体系下，仍属于求刑权范畴，定罪量刑的最终权利仍然掌握在法官手中，量刑建议不当的，法官裁判权并不受约束。其他如认罪认罚案件证明标准、被告人的上诉权、反悔权等问题，均可以在审判为中心的教义体系下进行合理解释。 2.规范认罪认罚“自愿性”的构成与判定

目前，刑事诉讼法及有关司法解释将认罪认罚必须具备自愿性作为一项基本原则予以规定，但何谓认罪认罚的“自愿性”以及如何进行判定，未做具体规定，在理论与实践中存在不同的理解与做法。对此，笔者主张以教义学方法进行解读，区分自愿性的构成要素与认定标准，何为认罪的自愿性属于主观意志范畴，而是否自愿认罪则属于客观行为判断范畴，通过主客观相结合，界定“自愿性”的构成与标准。具体而言，“自愿性”应当包含“认识”与“意志”两个因素，前者指认罪认罚的犯罪嫌疑人、被告人认识到自己的行为已构成了犯罪，并且明晰认罪认罚带来的一系列法律后果，后者指在认识上充分明确、理解之后，自愿向公安司法机关认罪，追求认罪认罚法律效果。前述实证分析已表明，法律认识错误是导致错误认罪的重要原因，在认识不充分、不全面的情况下的“自愿”并不是真正的自愿。明确自愿性构成因素后，在判断认罪是否自愿时应重点审查客观行为。针对“认识”要素，司法人员应重点审查公安司法机关有没有尽到告知义务、律师是否提供有效法律帮助、检察机关的证据开示40等，确保认罪的自愿明智性；对于“意志”因素，应重点考察有无刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗行为。

此外，实践中还存在认罪自愿性审查判断的形式化问题。根据笔者调研，法官对于被告人认罪是否出于自愿的审查，往往局限于在口头上询问被告人对于指控的事实与罪名是否有异议，以及是否知晓认罪认罚的后果，而对于在认识上是否存在误解以及意志上是否存在强迫不做实质审查。另外，在笔者检索到的认罪认罚案件中，认罪自愿性在判决书中多体现为“被告人对认罪认罚无异议，自愿认罪认罚”或“被告人对于指控的犯罪事实无异议，自愿认罪认罚”，均是一句话予以概括，审查过程、标准均无体现。对此，笔者主张在法庭审理中设置专门的审查阶段，针对认罪自愿性构成要素与认定标准，逐一进行审查。在判决书中，对于认罪认罚自愿性的判定要进行一定程度的说理，不能简单概括为对于犯罪事实无异议。 3.坚持法定证明标准并适度修正

域外经验表明，协商性司法中对于证明标准把握的松动，易导致无辜者认罪等冤假错案。秉承以审判中心主义教义体系框定认罪认罚从宽制度的基本思路，笔者主张认罪认罚案件仍然适用现行法定证明标准。然而，司法资源的有限性决定了认罪认罚案件程序简化的同时，实现完全维持法定证明标准存在逻辑困难。因此，即便是坚持“犯罪事实清楚，证据确实、充分”法定证明标准的学者，也在不同程度上进行了修正，如主张对影响被追诉人定罪量刑的主要犯罪事实和情节达到法定标准程度，而对一些次要的事实、情节则不作要求[26]，又如主张将根据案件特点、证明对象、诉讼阶段不同，灵活把握证明标准[27]。笔者亦主张在坚持法定证明标准的同时进行一定修正。具体而言，认罪认罚案件需保障两大核心要素：一是被追诉人的认罪系自愿；二是案件事实基础系真实。前述实证研究表明，基于对严厉刑罚、漫长诉讼程序的恐惧，或者因掌握信息不全、认知偏差产生认识错误等原因，被追诉人很有可能错误认罪。因此，对于被追诉人自愿认罪的口供，在审查时仍需要结合其他证据进行重点审查与补强，达到证据确实、充分的证明标准。而对于事实基础的证明，笔者认为对于其中的核心要素，即犯罪事实是否存在以及行为是否被追诉人所为，法官仍要通过证据的审查判断在主观上形成内心确信，达到排除合理怀疑的证明标准，对于其他构成要素的认定可适当放宽。 4.警惕程序即“惩罚”

作为理性人，被追诉人会综合考量权衡利弊选择是否认罪认罚。若诉讼程序本身成为一种“惩罚”，将对被追诉人行为决策产生重大影响。具体而言，涉及以下两种情形：



一是未决羁押率过高。根据有关数据，从2012年至2017年间，我国未决羁押率依次为68.7%、65.4%、62.5%、62.2%、58.5%、63.4%，虽呈逐年下降之趋势，但总体仍然保持在一个较高的水平，2017年还出现反弹。再看捕判情况，根据表3，我国生效判决中被判处有期徒刑以上刑罚的罪犯与批准、决定逮捕人数比例逐年上涨（在2017年存在回落），表明逮捕羁押必要性的审查趋向严格，捕当其罪逐步好转。同时应注意，即使在逮捕人数占比最高的2016年，仍有四分之一左右的被告人最终宣判的刑罚同逮捕时刑罚预期并不一致。41

另根据表3，生效判决中被判处3年有期徒刑以上刑罚（包括无期徒刑、死刑），即重罪罪犯，历年中占批准、决定逮捕人数的比例较小，在四分之一到五分之一左右徘徊，并呈下降趋势（在2015、2017年有所抬升）。基于重罪案件具有较大社会危害性，可以推断绝大多数重罪案件犯罪嫌疑人、被告人受到羁押，继而可以得出受到羁押的判处3年有期徒刑以下刑罚的轻罪案件犯罪嫌疑人、被告人所占比重较大，而且正逐年增长。这和轻罪案件犯罪基数大存在关联，42但也表明轻罪案件中有为数不少的犯罪嫌疑人、被告人受到审前羁押。 表32012—2017年全国捕判情况表    下载原表

基于以上数据可以初步得出：一是目前未决羁押率仍然保持在较高比例；二是每年仍有一部分达不到有期徒刑以上刑罚的被追诉人被不当羁押；三是未决羁押案件中轻罪犯罪嫌疑人、被告人占较大比重。在预期刑罚较轻的轻罪案件中，羁押状态在一定程度上即是“惩罚”，而认罪认罚从宽制度可能为这种“惩罚”提供了一个“出口”。具言之，认罪认罚不仅可以缩短诉讼期限，帮助犯罪嫌疑人、被告人缩短甚至摆脱羁押，还能在实体上获得刑罚减让，这即便是对无辜的犯罪嫌疑人、被告人也具有诱惑力，从而催生错案。对此，应在可能判处3年以下有期徒刑刑罚的案件中大幅度降低羁押率，将认罪认罚情节作为羁押必要性审查的重要依据，明确不予羁押为一般原则，羁押为例外。

二是经正式审判丧失从宽处遇。协商性司法中，被追诉人坚持正式审判的动机在于通过普通程序审理最大化追求实质真实，获得无罪或者轻于指控的裁判。但亦可能适得其反，招致更重的刑罚。如有学者所言，“选择法庭审理就像一场赌博：结果可能是无罪并获得自由，但结局往往是有罪和更长的刑期。”43在我国，进入法院审理的刑事案件无罪率极低。根据有关数据，2010年以来，全国法院系统无罪判决率始终低于万分之十，如2016年为0.088%、2017年为0.091%、2018年为0.057%。44再减去自诉案件的无罪人数，公诉案件无罪率更低。笔者不禁疑虑，在无罪率极低的现实背景下，被追诉人是否甘愿放弃认罪认罚的从宽处遇，去选择看似不可能完成的任务呢？45即便在辩方努力下，被告人刑罚有所减轻，看似是一种胜利，但是否超过认罪认罚从宽的幅度也未可知。况且，普通程序审理往往旷日持久，准备辩护还要耗费大量人力、财力。如此，正式审判将被视为一种程序“惩罚”，即不认罪不仅享受不到从宽处遇，还将招致相对于认罪更重的刑罚。对此，笔者认为，一方面秉持前述教义学方法论，继续推进以审判为中心的诉讼制度改革，完善以审判为中心的规范体系，使无辜或受到错误指控的的被追诉人能够通过正式审判获得公正裁判，另一方面要防范认罪认罚的制度压力，保障被追诉人认罪认罚的自愿性。 5.防范认罪认罚制度压力，完善权力（利）制衡机制

首先，规范检察官公诉权的行使。目前，检察机关在认罪认罚从宽制度中处于主导地位已形成基本共识。在认罪认罚案件中，检察官掌握所有证据材料，而犯罪嫌疑人、被告人在缺乏有效法律帮助下处于信息的绝对劣势，存在检察官滥用起诉裁量权、量刑建议权，引诱、逼迫被追诉人认罪认罚的可能性。对此，一是应继续完善证据开示制度，保障犯罪嫌疑人、被告人的知情权；二是完善认罪认罚案件不起诉，尤其是相对不起诉的监督机制，防止认罪认罚起诉裁量权被滥用；三是构建统一完善的量刑指南，规范检察机关量刑建议权行使。

其次，强化法官中立审查职能。在认罪认罚案件中，法官为避免沦为“橡皮图章”，应当围绕以下三个重点问题进行实质审查：一是认罪认罚的自愿性，二是案件的事实基础，这两点前文已详述，不再赘述，三是检察机关的量刑建议。量刑建议是检察机关处理认罪认罚案件的落脚点，也是法官作出判决的重要参考。但是，量刑建议本质上仍然属于求刑权，不能取代法院裁判权。虽然刑事诉讼法规定法院对于检察院的量刑建议一般应当采纳，但在发现定罪存在问题或者量刑不当时，应当不予采纳或者建议检察院调整后再予以采纳，法院不采纳量刑建议时应当进行充分的说理。

最后，完善值班律师履职机制。虽然目前法律规范已赋予值班律师会见、阅卷的权利，但域外经验表明，在缺少足够动力及案件压力下，以职责或义务要求律师提供法律服务，很难起到有效辩护的作用。笔者认为，在扩大值班律诉讼权利的同时，应从根本上完善法律援助制度，改革值班律师履职机制，充分发挥其主观能动性。具体而言，一方面，继续推进法律援助制度改革，探索政府购买值班律师服务，引入竞争机制，实现值班律师服务的市场化；另一方面，加大值班律师补贴力度，完善值班律师履职考核监督机制，建立法律帮助质量手册，对于存在违法违纪行为以及不认真履行职责的值班律师依法依规予以惩处。

结语

“刑事诉讼是一套有着严密的逻辑自洽的程序系统，任何部分的变动都将对其它部分产生或多或少的影响。更何况，刑事诉讼模式本就在刑事诉讼之中居于基础性的地位。”[28]传统对抗性司法向协商性司法转型，是刑事司法的结构性变迁，其辐射意义非常广泛，有正面也有负面。协商性刑事司法错误是当下刑事司法转型时期应高度警惕的负面效应。基于不同的制度环境、诉讼传统、文化背景等因素，协商性司法在不同国家和地区具有不同的面相，但存在一定固有的共性缺陷。这为我们提炼与总结协商性刑事司法错误的一般理论提供了可能性。问题尚未显现并不意味着问题不存在。事实上，我国司法实践中长期存在无辜者认罪的问题，加之较高的未决羁押率与极低的无罪判决率等因素，将成为认罪认罚从宽制度适用过程中冤假错案等问题产生的“导火索”。因此，在构建与完善一般理论的基础上，分析我国协商性刑事司法错误的原因与对策，就尤为必要。需要指出，本文以无辜者认罪作为协商性刑事司法错误的典型样态而展开分析，对于其他问题是否存在，如刑罚突破罪责刑相适应的界限、认罪认罚案件的“同案不同判”、认罪认罚从宽制度程序违法等，随着实践的推动，有待进一步深入观察与分析。

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